为什么阿里女员工案的一审判决可能是错的？关于同意问题的暴论式分析

暴论前置：法院的判决建立了这样一条规则——喝酒后的女性不具有性自主权。

一、前提

由于我不是当事人、也不是法官，所知情况仅限于张某妻子披露的判决书、公安通报和一些媒体的报道，必然在证据认定、事实理解上存在偏差，因此本案不是评价判决的公正与否，只是一个学理分析，下文内容也更侧重于法律适用问题。

《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》：5.坚持证据裁判原则。认定案件事实，必须以证据为根据。应当依照法定程序审查、认定证据。认定被告人有罪，应当适用证据确实、充分的证明标准。6.定罪证据不足的案件，应当坚持疑罪从无原则，依法宣告被告人无罪，不得降格作出留有余地的判决。《刑事诉讼法》第五十五条 对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。（2021）鲁0104刑初437号刑事判决书，源自张某妻子的微博

我有条件地认可本案判决：

如果有确实、充分的证据证明周某没有主动同意张国的行为；或如果有确实、充分的证据证明周某同意后又拒绝了张国的行为，张国仍然继续。

二、关于醉酒

关于什么是醉酒，本案并非交通事故，标准的认定存有争议，本案根据当事人的表现认定醉酒没有问题，但是醉酒到什么程度值得商榷：

（2021）鲁0104刑初437号刑事判决书，源自张某妻子的微博

周某步态不稳、呕吐的表现可以证实，但是她出现部分失忆的表现只有她个人的陈述、倾诉予以证明，至于这种程度的醉酒是否达到不知反抗、不能反抗的程度则更是法官本身的价值判断，而非事实陈述。尽管法官采信的更多是不利于被告人的证据，但这些仍旧能够证明周某在当时还是有自主意识的。

三、关于同意

（2021）鲁0104刑初437号刑事判决书，源自张某妻子的微博

这里的推断很是奇怪，带有有罪推定的色彩：完全可以作一个相反的合理推断，即现无证据证实周某对张国无主动亲密行为→无法证明张国违背妇女意志，罪名不成立

可能有人会说：当时周某处于醉酒状态，意识不完全清醒，即使同意了也不算数。

如果当时周某说NO!,张某仍然继续，那我完全认同法院判决；如果当时周某意识十分不清醒，已经完全不能控制自己身体，注意，不是不知反抗、不能反抗，而是连拒绝的意思表示都无法作出，那么我也认同法院判决。

但事实是，周某当时还能走路（虽然步态不稳），还能说话（念叨对不起），在这种情况下，我认为周某有处分自己性权利的意志自由。

论证如下：

①醉酒状态下当事人有处分自己财产权利的自由：

015.请求人民法院撤销公司法定代表人于醉酒之际签订的合同能否得到支持？问：甲公司提供了其法定代表人胡某于2021年1月20日晚在某医院就诊的病历，向人民法院起诉称，胡某与乙公司洽谈时，乙公司公关经理将其灌醉，乘机与其签订了违背甲公司真实意思表示且不利于甲公司的购销合同。乙公司的行为属于乘人之危，故请求人民法院撤销该购销合同。请问，人民法院是否应当支持甲公司的诉讼请求?答：《民法典》不再单独规定乘人之危，而是将乘人之危与显失公平共同在 《民法典》第一百五十一条中规定： 一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。但是，我们认为，即使甲公司与乙公司所签合同确实明显不利于甲公司，甲公司请求人民法院撤销其与乙公司签订的购销合同的理由也是不能成立的。首先，甲公司的法定代表人胡某作为完全民事行为能力人，应当对自己的行为承担民事责任。其在代表公司履行职务时能否饮酒，自己可以饮多少酒，胡某应当并且能够预见，因此，不能支持其将自己过量饮酒造成的后果诿过于人。甲公司指责乙公司乘人之危，使法定代表人胡某在违背其真实意思表示下签订合同，不能得到法院的支持。……来源：节选自最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判实务问答》

那更何况周某并非被灌酒呢？她在喝酒之前就应该预见到自己可能会作出一般状态下不会作出的同意，作出更大胆的同意。事后反悔不能改变当时的同意效力。

（2021）鲁0104刑初437号刑事判决书，源自张某妻子的微博

②性权利与财产权利不可相提并论？

也许有人认为，人身权优于财产权，需要更大的保护，合同可以成立并生效，但性同意无效。

谬矣，人身权优于财产权没错，但并不意味着性同意就有更高的门槛。

比如生命健康权等身体法益，当事人自己也没有放弃的权利，例如：当事人让你砍他一只手，你砍了，就是故意伤害罪，即使当事人同意，即使当事人意识清醒，照样是犯罪，同意无效。然而性权利这方面涉及到的是当事人的性自主权，而非完全物理意义上的人身损害，当事人享有性自由，享有yes的自由，享有no的自由，难道喝了酒之后当事人就失去自己的性自主权了？将性权利与财产权利相提并论不是信口开河，而是有实定法上的依据：根据我国刑法规定，妇女14岁即享有性同意能力，但此时根据民法规定，14岁的未成年人只能签订与其智力水平相适应的合同。那么可以说，性同意并不具有比处分财产权利更高的门槛，恰恰相反，有可能更低。当然我还是承认性权利作为一种人身权利要优于财产权利，但它应该表现在这样一个方面——合同必须信守，不能反悔，而性同意可以随时变更、撤回，这才是性自主权的体现。

四、不能反抗

不能反抗的状态重要吗？当然重要，不过这是强制猥亵或强奸的表现之一，而非本质所在。性侵罪的认定关键仍然在于是否违背女性（强奸和猥亵）、男性（猥亵）的意志。本案的判决侧重论述醉酒时不能反抗的状态，逃避了关于性同意问题的判断。（不能反抗比不知反抗更重要，因为即使知道要反抗，但是因无能为力而被动承受并不成立性同意。只要不能反抗这一限制条件存在，知或不知反抗并不关键，只不过主动反抗能证明拒绝，但不反抗不能证明同意。）

如果仅仅凭借不能反抗这一标准进行判断，那么其所确立的裁判规则将是荒谬的。

归谬如下：

InState v. Zhangguo，（2021）鲁0104刑初437号刑事判决书，法院确立了这样一个规则：性侵案件的当事人处于不能反抗状态时，无须考察当事人的性同意问题，即可以推定为性同意不存在。（由于不能反抗的当事人本身的弱势，他们不再可能给出符合真意的性同意，他们本身的意志不再重要。）质言之，当人们处于不能反抗状态时，他们就失去了性自主权，不再具有决定与他人进行性接触的自由。申言之，这种不能反抗状态也不应仅仅局限于醉酒状态，应该拓展到一切当事人因处于弱势地位，而缺乏有效反抗可能性的场合。这样，一条新的裁判规则得以证成：在私人交往中，处于（各种意义上）弱势地位的人不具有（法律上的）性自主权，因为强者采取的任何性接触都是对不平等地位的一种利用。

进一步展开我的暴论：一般而言，男性较女性在身体力量上具有优势，单对单场合下，女性缺乏有效反抗男性的可能性。因此，一对情投意合的异性伴侣在ML时，女性给出的性同意无效，男性构成强奸罪。在ML进入的那一瞬间，犯罪进入既遂的终局状态。尽管未经法院审判，这样的男性在事实上就已经是一个犯罪分子了。进而女方可能涉嫌帮助犯、教唆犯，窝藏包庇罪等。只不过由于刑事侦查能力有限，你们暂且成了漏网之鱼。

这样推广开来，还能得出许许多多匪夷所思的推论，……

之所以许多网友表示害怕小作文、害怕被诬告，是因为如果法律是要求被告人证明有效性同意存在的有罪推定，那么这种证明的难度将导致人人自危。对于在刑事诉讼中处于弱势地位的被告人而言，证明性同意的存在本身就是极为困难的，而在另一方事后反悔的情况下，这种证明就几乎不再可能。

四、其实还有许多问题值得讨论：

周某第二天让张某来房间的行为该如何看待，假设前一天周某没有给出明确的同意，第二天的主动邀请和不反抗是否又构成一种同意的追认？如果不能构成追认，请问，你偷吻自己的伴侣，构成什么罪？如果说同桌人员负有安全保障义务，加之酒店也有安全保障义务，那么本案所涉的诸多证人是否构成强制猥亵罪的不作为犯呢？（2021）鲁0104刑初437号刑事判决书，源自张某妻子的微博

……

五、结论

基于上述分析，本案一审可能存在错漏，因为它回避了案件的核心问题：周某是否存在性同意的表示——而基于疑罪从无的原则，本案要证明的核心问题是：有无确实、充分的证据证明不存在周某对张国的性同意。

更深层地，作为一个旨在保护女性权利的判决，其底层逻辑却是反女权的，带有浓厚的所谓大男子主义色彩，体现的是传统贞操观念的束缚。一审判决公布以后，网上不乏这样的声音：女的喝了酒，男的就不能碰，碰了活该被判。那么不知道他们是否认同这样的观点：喝了酒的女性就不再享有性自由，不再享有说yes的性权利，只有说no的性权利。